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服務貿易(GATs)

服務(service)作為“第三產業”,到本世紀70年代才被人們獨立分列成為單獨部門,而且在美國與歐洲一些發達國家,它的發展十分迅速。到20世紀90年代,服務業已占到發達國家國民生產總值(GNP)的50%~60%,美國則達到70%以上。而服務貿易在國際貿易中也已占到25經~30%的份額。據估計,WTO成立後的1995年,全球國際貿易額5萬億美元中,服務貿易占到1萬億美元左右。在許多發達國家和少部分發展中國家,出口服務貿易的收益,占其總出口收益的一大部分。當然,服務一般屬於“無形產品”,在數額估計上有許多困難。上述估計含有推算的成分。

服務是個門類很多很雜,五花八門,內容龐雜的概念,很難對它下一個抽象定義。據美國統計,服務的門類達150個。我國國家統計局則列為“第三產業”計24個門類。就其犖犖大者,諸如:交通運輸(海、空、陸、水運),金融服務(銀行、保險、股票),電訊服務,建築工程,旅遊業,商業銷售,專業性(律師、會計、醫生、諮詢等),視聽服務(廣播、電視、電影、音樂等),教育服務等。WTO秘書處則就服務貿易的門類,分為11大類142項。


一、GATs的適用範圍與定義 編輯

如前述,服務是個門類眾多、五花八門、內涵十分龐雜的經濟部門,很難為之下一個能概括其共同特徵的定義。但是,經濟學家們對服務貿易的性質,從其絕大多數門類角度,與貨物貿易相對照,歸納概括出如下三個特性。 第一,與貨物相比,服務是一種無形的產品。因此,服務的進出口或者作跨國界流動,不像貨物那樣都經過海關,經海關驗明正身,徵收關稅後始放行進入進口國。而有相當一部分服務是在提供方境內或者在消費者境內進行的,有的甚至在第三國境內提供的。這個特徵決定了服務貿易的壁壘不同於貨物貿易,服務貿易自由化的關鍵,它要消減的東西或對象不是關稅,而是各國管理模式和法令上的限制。

第二,不像貨物,服務一般是無法貯存的,服務的生產與消費經常是在同一時間、同一地點,由提供者和消費者面對面接觸來完成,或者用其他聯繫方式來進行。

第三,貨物是一種物體,而服務是一個過程,一般說服務是不含所有權轉移的特殊交易方式,無法獨立存在于合同之外。

當然,服務的上述三個特殊性質是就服務的一般情況而論的,由於服務門類眾多,形式差異很大,所以上述特性每種都有相當數目的例外。例如,有些服務就是有形的,如書籍、視聽服務中的磁帶和影片,建築師的設計圖紙等。例如,有些服務的生產與消費可以間隔相當一段時間,所謂“銀行的交易總比冰激淩的壽命要長”。當然,有些服務貿易是涉及所有權的轉移的。

如若加以分類,有些服務貿易其本身並非獨自存在,而是投入到貨物貿易裏面,計人貨物成本,因此無法將之脫離貨物本身來對待;或者一種服務是作為另一種服務的“投入”(input),難以分開。例如運輸過程中的搬動貨物、裝箱、裝船、卸貨等服務。由於這種複雜因素,在討論服務定義時,美國等曾在將服務貿易列入烏拉圭回合談判議時主張:投入貨物的服務,隨著貨物貿易跨國界而去,不應當作服務貿易來對待;列入談判內容的應該只限於本身被視為成品的服務(又叫nonfactor services),例如金融服務等,從而排除了僅作為“投入”因素的服務,例如建築人員等。美國這種分類法顯然出於自私自利的動機,因為經過這樣分類留下作為“服務貿易”的主要都是知識型或技術密集型的、美國佔有比較優勢的服務門類,而把勞動密集型的、發展中國家具有比較優勢的服務排除在未來要制訂的GATs之外。這種分類法嘴上說說容易,實際並不可行。有許多被說成是成品的服務,其實也是貨物生產、推銷與分配的重要投入,包括提供生產所需資金的金融服務在內。再者,原本作為生產另一項產品“投入”的貨物(或叫中間產品),仍要遵循貨物貿易規則;而作為“投入”的服務又為什麼不需遵守服務貿易的規則呢?因此,這類抽象概念式討論,越議越玄,不能解決任何國際規則的問題。

經過反復爭論、議論最後達成了為各方相對滿意的、為GATs目的的服務貿易定義,其實也可理解為GATs的適用範圍。因此,GATs第1部分和第1條均冠以“定義和範圍”的標題,並在第2款裏說:

“為本協定的目的,將服務貿易定義為:

(a)跨境提供(cross border supply)在一個成員方境內向任何其他成員方境內提供的服務;

(b)國外消費(consumption abroad)在一個成員方境內向任何其他成員方的服務消費者提供的服務;

(c)商業到位(commercial presence)一個成員方的服務提供人在任何其他成員方境內以商業到位來提供的服務;

(d)人員流動(movement of personel)一個成員方的服務提供人在任何其他成員方境內以自然人到位來提供的服務。”

順便說明,每項前面在括弧內用四個漢字作“點睛”式的概括,系出自英國著名經濟學家Bernard Hoekman的手筆的漢譯。此簡明述語現已為各方所通用。

據說,可列入(a)項定義“跨境服務”中的服務貿易是通過電子通訊工具而不需人員,物資或資金流動就可完成的,是服務貿易的主要模式,估計約占全球服務貿易總額的一半以上。而(b)項所指“國外消費”的典型例子是旅遊業。(c)項的“商業到位”是指一國服務提供人在另一國(消費者所在國)設立經營機構,如銀行的分行,保險子公司;或者為此而興辦的企業、飯店等經濟實體,來提供服務。(d)項的典型例子是建築工程,由一國建築公司攜事公司的工程技術人員、工人到外國承包建築工程。

不難看出,這個定義或適用範圍是相當廣闊的,涵蓋了幾乎所有的服務門類,因此為具有各種類型服務優勢的國家,包括發達工業國和發展中國家所共同接受。但也有一類服務被排除在外,即GATs第1條第3款(b)項所規定的“為行使政府職權而提供和服務除外”。第13條還規定“政府採購的法律、規章與細則”不適用最惠國(第2條)、市場准入(第16條)和“國民待遇”(第17條)規則。“這就大大縮減了GATs的涵蓋面,因為政府採購占了許多門類服務如專業服務、工程諮詢、建築等的重大份額”。 與定義有關的還有兩個重要問題,應該討論清楚。一個問題是“自然人流動”問題。第1條第2款對此未做出明確表述,但實際上屬於第三、四部分經談判達成具體承諾的範圍。而且GATs“附件”裏專門有個《關於本協定裏提供服務的自然人的流動的附件》。該附件主要目的是處理自然人流動到服務消費國後可能發生的移民或永久居留權等敏感問題。附件第2條規定說,“本協定不適用於”各成員方的兩種措施,一種是該自然人進入該國就業市場的管理措施;另一種是關於永久性公民權、居留權和就業權的措施。附件第3條明確要求各成員方就各種提供服務自然人的進入及條件談定具體承諾。第3條明確重申了“本協定不妨礙”各成員方採取管理措施,“只要該措施的實行不會抵銷或損害各成員方依其具體承諾的專案享有的利益”。

第二個問題是,(c)項定義中要在服務消費國設置經營機構或經濟實體,必然要直接涉及外國投資。但是,圍繞著是否要和如何就此類投資制定規則的辯論,卻直接影響著GAts規定,尤其把本該普遍適用的國民待遇“貶人”GATs第三部分第17條的“specific conlmitmenf”,使之服從於具體承諾中的條件或限制。


二、基本構思與法律框架 編輯

GAT的基本構思,首先是基於服務貿易的特殊性,同時又兼顧作為國際貿易的共同性。

(一)阻礙服務貿易自由化的主要障礙不是關稅,而是“法規”

這裏的法規包括各國的貿易政策(不僅指對服務貿易的限制政策,而且包括限制投資、資金流動等政策以及這些方面簽訂的雙邊或區域協定中的歧視性條款),國內法規和對各類服務的規章制度。有些國內法規,作為規範行業活動的合理管理制度原本並非為貿易而設的。鑒於這種複雜局面,有的學者把“國內法規”依其對貿易的影響,分為四種類型:

1.直接的或明的歧視性的障礙。這類障礙諸如規定電視與廣播內容的國內含量,不許外國人經營,以及規定金融機構外國佔據所有權比例等都是專門限制服務業貿易的。其直接動機是出自保護本國社會的、文化的和政治的至關重要的合法權益,因此必然會限制國民待遇,認為有合法理由實行歧視性措施。

2.間接的或暗的歧視性障礙。這類障礙並非直接對付服務貿易,而且一般性限制外國因素,諸如限制服務生產要素(人員、資金、資訊)的國際流動。最常見的例子是各國的移民法,防止提供服務人員乘機移居,即使因工作需要暫時進入本國時,也有若干核定和手續事項的限制。其他諸如對外國投資的限制,為清償目的對向外國匯出收益的管制等,這些全部超出管理國際國內服務貿易本身的範圍,因此需要另外的國際協定來處理。當然,對特定服務門類也可談判放鬆或消除這些障礙,達成具體規則。在歐盟和北美自由貿易區各方範圍,已有這方面的嘗試。

3.直接的或明的中性的障礙。絕大多數管理國內服務行業的規章或行規行法,都屬於這一類。例如,對鐵路或電訊網路實行國家壟斷經營,就直接阻止了外國同業者的市場進入;但它並無歧視性,因為它對國內國外競爭者統統予以排除,因此也無從違背對此類服務的國民待遇。另一種例子對諸如電訊服務規定收費標準,不論對本國人還是外國人辦的,統統適用。這種辦法並不發生表面歧視外國人的問題,卻可能剝奪了外國人低成本的價格優勢,不利於他們的競爭。要消除這類障礙,常涉及到有些國家管理制度上的根本性變革。美國人提議的“私有化”(privatlization)、“放鬆管理”(deregulation)就是根據本國經驗凝結而成的,但是在烏拉圭回合談判中受到不少國家反對或抵制。

4.間接的或暗的中性障礙。這類障礙也是來自國內行業管理的種種規矩和標準,有些規矩或標準在國與國之間差異很大。外國服務業者到進入一國服務市場,要適應這類不同于本國的行規,必須為此額外付出代價,導致成本增高,在市場競爭中處於不利地位。所以稱之為“間接”,因為它本身並不禁止競爭本身,卻必須順從當地特異性行規,並為此付出代價。這方面最明顯的例子是服務的專業人員的資格標準:各國對專業人員的學歷和資格證書的具體標準不同,而且一般都不承認在外國獲得的文憑和證書。要克服這類障礙,困難很多,但最重要的出路是協調各國的管理制度和法規,歐盟協調金融服務尤其銀行業是成功例證,對此我們將在下文有關段落再專門予以評介。對專業人員資格而言,最好的辦法是相互承認,對此GATs第7條作了規定,雖然規則是軟了點。

除國內法規外,各國簽訂的與服務類有關的雙邊或多邊條約也有許多,最典型的如1944年芝加哥《國際民用航空公約》,我們下文還會專門談到。

從以上簡明分類中,我們不難看出:服務貿易自由化的障礙不同於貨物貿易,這些障礙重重疊疊十分複雜,要清除它們需付出的努力,要擬定的法律規則,比貨物貿易要大得多,是一項何等巨大的一項綜合工程!但是,正如有的經濟學家所指出:有各種理由認為,政府行為對服務貿易造成的扭曲比貨物貿易大得多,但這也使得從服務貿易自由化中獲得的利益,會是非常巨大的。

(二)對服務貿易障礙是全國性的,即中央政府制定的全國性法規

按照GATs第1條第3(a)款規定,還包括“地區或地方政府和當局”共三級政府機構,以及“由中央、地區或地方政府或當局授予行使權力的非政府團體”所採取的“影響服務貿易的措施”。將這類非政府團體的“措施”都包括進GATs的適用範圍,是一個與GATT只約束政府單位行為的模式的重要不同。為什麼作這種擴大?主要是因為許多國家對有些服務門類實行“自律”(self-regulating)或非自律式管理,尤其是專業性服務如律師、會計師、建築師以及健康服務等。對有些公共團體。其中典型的如加拿大的“無線電與電視委員會”,是依法創立卻明顯獨立於政府的公共團體,問題是,對這些自律式團體或機構,應如何界定“授權”:是僅指正式授權還是也可按其職能來解釋為事實上已“授權”呢?例如,英國倫敦發佈倫敦各證券所應遵循的行業規則(Cityrules)的一個“委員會”,它所行使的並非屬直接授權的權力,但它所履行的職能在許多國家卻是由政府機關來完成的,如美國的“證券委員會”(SEC,Securities Commission)。但是,不論這類自律性質的公共團體是經正式授權還是解釋為職能授權,各成員方政府都有責任使之遵守GATs的規則。

(三)在逐步自由化的條件下,以擴大服務貿易來推動經濟增長

GATs在序言裏表述其宗旨時說,“希望為服務貿易設立一個原則和規則的多邊框架,以便在透明與逐步自由化的條件下,擴大服務貿易,以此作為推動所有貿易夥伴的經濟增長和發展中國家的發展。”那麼按照這個“服務貿易逐步自由化”的宗旨和對服務貿易的種種障礙的特徵,這個原則與規則的多邊框架應怎樣構築呢?

儘管烏拉圭回合商定了將服務貿易規則與GATT分離開來,即實行“雙軌”(dual-track)並進的方式,但誰也無法否認:兩者既都屬國際貿易,必然有共性存在,GATs的擬定過程中,人們必然會吸取GATT已有的成功經驗。因此,從GATs法律框架結構中,到處都有“似曾相識”的GATT影子,尤其它結構的核心仍然是仿效GATT的以關稅減讓為實現自由化中心環節的做法,只不過按服務貿易的特殊性,將開放市場的“具體承諾”,不斷經過談判加大開放幅度,最後達到服務貿易的自由化。甚至在用詞上都相似,例如同用一個詞“Schedules”,在GATT指關稅減讓表”,而在GATs中則叫“[開放市場的]具體承諾表”。但是,當將GATT條款引進GATs時,都嚴格按照服務貿易自身的特徵,量體裁衣,對這些條款作了適應服務的調整、變動乃至重新設計。

GATs框架的基本點在於大部分規則是圍繞著開放市場的具體承諾這個軸心轉的,由此,形成了第2—15條的“普遍義務與法紀”。包括了最惠國,透明度,發展中國家的更多參與,國內法規,承認…等一批原則或規則條款,和一批保障性質的條款如“緊急保障措施”“一般例外”等。其中不少條款連標題和名字都和GATT一樣,諸如GATs第5條“經濟一體化”,內容和GATT第24條(自由貿易協定、關稅聯盟)基本相同,我們在本書第四章已將兩者結合著討論過了。GATs第8條的標題雖叫“壟斷和專管服務提供人”,和GATT第17條“國家專控產品的貿易單位”相當;GATS第10條和GATT第19條都叫“緊急保障措施”;第12條和GATT第12條也都叫“為保障國際收入的限制”。“一般例外”和“安全例外”等條款亦複如此。

然而,GATs中也按照服務貿易的特殊需要,除在上述與GATT同款條款中表述有不同規則外,還另行規定了一些新條款。例如第6條“國內法規”,第7條的“[相互]承認”,第9條的“商業做法”等。

應該指出的是,有兩個條款在GATS與GATT中名稱雖然相同,但不論它們在GATs中的處境或地位,還是具體規則都與GATT有重大不同。一項是第2條的最惠國待遇,受到眾多保留性例外(列入《免除》第2條[義務]附件)的困擾,在短期內似乎很難再把它稱作支撐服務貿易的“柱石”。另一項是“國民待遇”,在GATs中已不再把這個在GATT中列為“普通適用原則”,而是“貶人另冊”,列為規定“具體承諾”的組成部分,受制於市場准入具體承諾表中所列的“限制或條件”。GATs第17條對國民待遇規則的具體表述(共三款),也與GATT第3條不同。總之,它只是“一種具體承諾,僅適用于成員方列入承諾表的服務門類,並要遵守該表所列限制或條件”。這樣,起碼在表面上看,國際貿易中的不歧視原則在以Ts中已大打折扣。似乎是說,起始階段先作低調處理,逐步地隨著服務貿易自由化目標的實現,才為恢復不歧視原則本來面目創造有利條件。


三、市場准入和具體承諾 編輯

由於國際服務貿易的障礙或“壁壘”並非海關或關稅,而是各成員方的國內法規(政策、法令、行規)對服務要素(機構、資金、人員等)作跨國流動的阻擋或限制,因此服務貿易的第一道關口就是向進口國的市場進入,接著就是在符合市場准入條件下的國民待遇。比起GATs第二部分的“普遍義務和紀律”中種種彈性(甚至軟性)較大的寬鬆規則約束來,市場准入以及對市場准入做出的具體承諾,才是硬梆梆和實實在在的東西,構成了GATs的核心。

(一)市場准入

在市場准入方面遇到的主要問題,一是發達國家和發展中國家在服務領域存在著程度不同的、但總起來說是很大的差距;二是各國在不同服務門類中的比較優勢錯綜複雜。這就決定了,市場開放要一步一步進行,允許各成員方根據本國情況對不同服務門類的市場進入規定條件、做出限制。GATs第16條的宗旨似乎正是如此,它規定了每成員方在“承諾表”中應列明的專案。 第16條第2款規定:

“2.在已做出市場准入承諾的[服務]門類中,每個成員方除非在其承諾表中列明,不得在它的全境或某個區域保持或採取如下措施:

(a)限制服務提供人的數目,不論是對提供人採取數目配額,壟斷,專營服務,還是規定經濟需求標準;

(b)以數目配額或規定經濟需求標準的方式,限制服務交易或資產的總值。

(c)以數目配額或規定經濟需求標準的方式,限制服務作業的總數或以指定數目單位的表示來限制服務產出總量;

(d)以數目配額或規定需求標準的方式,限制某個服務門類可雇傭或某個提供人可雇傭的,為某個特定服務的提供所必需或直接有關的自然人的總人數。

(e)限制或規定服務提供人提供服務採取的特定形式法律實體或合資企業的措施;

(f)限制外國資本的參與,不論以限制外資持股最高百分比的方式,還是以單計或總計方法限制外國投資總值的方式。”

不難看出,條文表述為禁止的東西,同時也兼具表明了對某項服務作具體承諾時要列明的項目。

該條第1款規定,所做的上述各項承諾,應按最惠國原則適用于所有成員方。

(二)具體承諾表

按GATs法律結構,一個成員方對市場進入的具體承諾,均需經過談判,逐項列入“具體承諾表”(Schedules of specific Commitments)。這種表和GATT的關稅減讓表(schedules)性質極為相似,連用詞都相同。服務貿易的自由化,全要靠經過定期和逐項談判,逐步降低或放寬承諾表中的限制與條件,最後得以實現。因此,從法律上說,具體承諾表是整個GATs檔的一個重要組成部分,同樣具有法律約束力。可想而知,100多個國家的表集中起來,占了GATs協定內容篇幅的大部分,加之每經一次談判都會對承諾表有新的修訂,積累起來篇幅就更大了。

為了便於讀者有個感性認識,現從橫面和豎面列出兩個表的樣式,將烏拉圭回合中各成員國的具體承諾表,如表4.4所示。

表4.4 烏拉圭回合各成員國具體承諾橫表

承諾提供方式對市場准入的條件與限制對國民待遇的限制
橫向(含所有門類)的承諾 跨境提供例如:“沒有限制”例如:“沒有”,由對研究開發展服務待遇的差別所引起的稅收措施除外
國外消費例如:“沒有限制”例如,對補貼、捐費、減稅“未作承諾”
商業到位(FDI.外國直接投資)例如,外國產權額最多占49%例如,對補貼“未作承諾”。按照某項法律,對產權額超過25%,新投資超X百萬者,要經批准
自然人暫時入境例如,“未作承諾”下列情況除外:公司內部接受主管與高級經理轉讓人;專家人員為期一年;符合經濟需要標準的專家人員停留期可超過一年;服務銷售人員最多住三個月 除市場准收入欄中提到的各種自然人以外,“不受限制”
具體承諾例如,建築服務 跨境消費 例如,‘需要商業到位’ 例如:“未作承諾”
國外消費 例如:“沒有限制” 例如:“沒有限制”
商業到位(外國直接投資) 例如,“高級管理職位中,國民需占25% 例如,未作承諾”
自然人暫時入境 例如,“除橫向承諾規定者外,未作承諾” 例如,“除橫向承諾規定者外,“未作承諾”。

關於烏拉圭回合談判後,各成員方所具體承諾的服務門類的情況,Hoekman還作了一個“具體承諾所涵蓋的服務門類(%)”的圖表,如表4.5所示:

表4.5 烏拉圭回合具體承諾中服務門類涵蓋表 單位:%

高收入國家其他國家大的發展中國家
市場准入 平均占(以門類或提供方式計) 53.3 15.1 29.6
加權(加限制與約束規模因素)平均占 40.6 9.4 17.1
未加限制者占 30.5 6.7 10.9
國民待遇 平均占(以門類或提供方式計) 53.3 15.1 29.6
加權(加限制與約束規模因素)平均占 42.4 10.2 18.8
未回限制者占 35.3 8.5 14.6

注:“高收入國家”指:經合組織(OECD)成員,中國香港,韓國,新加坡。“大的發展中國家”指:阿根廷,巴西,智利,中國,哥倫比亞,印度,印尼,以色列,馬來西亞,巴基斯坦,菲律賓,波蘭,南非,泰國,委內瑞拉。“其他國家”指除高收入國以外所有的國家。

按第18條“附加承諾”的規定,雖不屬第16、17條範圍,各成員方仍可就影響服務貿易的資格、標準或執照等事宜進行談判,並做出承諾,並列入承諾表。這就構成了第20條規定的承諾表的全部內容。

(三)逐步實現自由化

從上述兩個表中,我們可清楚地看出:具體承諾只是實現服務貿易自由化的一種手段。對這種手段的使用,GATs第19條作了進一步規定。

1.經過烏拉圭回合談判而達成的具體承諾,不論從所涵蓋的服務門類上,還是從承諾中仍保持的限制和條件上,都是服務貿易自由化的最低程度,處於剛剛起步階段,“實際上在烏拉圭回合作的所有承諾,都屬於停步性質(standstill nature即保持現狀),即答應今後在所列門類裏不會比談判時限制更多而已”,“只表明各成員方願意停步於現狀”,並未真正邁出自由化的步伐。在所涵蓋的服務門類上,更是如此:發達國家做出承諾的門數也不過占半數左右,至於發展中國家,約有1/4的成員方的承諾表中只承諾了3%的服務門類。不難看出,服務貿易走向自由化的道路今後是漫長的。

2.真正實現服務貿易的自由化,會像GATT降低關稅那樣,全靠今後不斷談判。GATs第19條第1款對此規定得很清楚:“為實現本協定的目標,各成員方要連續進行若干回合的談判。自WTO協定生效之日起在不遲於5年內開始舉行,並在此後定期舉行,以期逐步達到自由化的更高水準。這種談判旨在減少或消除對服務貿易有負面作用的措施,以此作為提供有效市場准入的手段。這個進程應在互利基礎上舉行,以期促進所有參加者的利益,並保證權利和義務的總體平衡。”第4款則進一步強調:“在逐步邁向自由化的進程中,每個回合都要經由雙邊或多邊談判,以期提高各成員方依本協定做出的具體承諾的總水準。”

3.尊重各國政策目標,照顧國家發展水準。第19條第2款規定:“在自由化進程中,應給各成員方的國家政策目標以及各個成員方在總的和各個[服務]門類的發展水準以應有的尊重。對發展中國家各成員方,要有適當靈活性,開放較少的服務門類,較少自由化交易類型,按其發展情況逐步擴大市場進入,並於准許外國服務提供人進入他們市場時,對該進入附加以旨在實現第5條[發展中國家的進一步參考]目標的條件。”

這是一個極其重要的條款,所處的位置(第19條第2款)雖不起眼兒,卻表述了GATs的兩條關係全局的指導思想:尊重各國[在各服務門類上的]政策目標;尊重各國[整個或各個服務門類上的]不同發展水準。

就尊重各國“政策目標”而言,就涉及在進行服務貿易自由化的同時,對各國為保證各服務門類的安全、品質、避免或防止風險、社會乃至文化效應等多方面的政策,例如金屬服務的“穩妥監管”政策。它與GATs《金融服務[第一]附件》第2條“國內法規”中關於GATs任何條款均“不得妨害一個成員方以穩妥理由採取的措施,包括為保護投資人、存款人、投保人或者金融服務提供人對之負有託管責任的人,或者保證金融制度的統一和穩定[的措施]”。這就是說,這些政策目標雖有與自由化進程相衝突的一面,但從總體上說,它們與自由化是同步並肩,有相輔相成的關係。例如,鑒於近些年的亞洲金融危機,對金融服務的監管並保持金融制度的合理與穩定,這類政策措施在伴隨自由化進程中,是只能加強不可削弱的。

這個條款表述的第二條原則,即給“各個成員方在總的與各個[服務]門類的發展水準,以應有尊重”,尤其給發展中國家以少開放些和逐步過渡以靈活性。這不僅直接關係到對發展中國家具體承諾水準的要求,而且間接地還對GATs的最惠國條款中對reclprocity(相互、互惠,還是對等)的解釋,乃至GATs要規定的是“有條件”的還是“無條件”的最惠國等重要爭論,和GATs最惠國條款今後的規則設計問題。發展水準不同,具體承諾的差距,在一定程度上也決定了只能把國民待遇和具體承諾捆在了一起,對此我們下節再作具體討論。

4.具體承諾在GATs框架中的核心地位。GATs將它的第一部分條款標題作“普遍義務與紀律”(General Obligations and Disciplines),但真正稱得上普遍義務的只有兩條,即第2條“最惠國待遇”和第3條“透明性”。而從第4條“發展中國家的更多參與”以下,直到第15條所表述的規則,幾乎都只約束已具體承諾的服務門類的。其典型表述是:“在已做出具體承諾的門類(專案)中,各成員方應確保……”(見第6條“國內法規”)。對這些條款大概只能說它們都是圍繞著具體承諾轉的“紀律”(Disciplines)。畢竟這是人類和國際社會第一次規範國際服務貿易這個新的法律課題,而且是邁出的第一步,有許多原則和規則尚處於摸索階段,在諸多爭議條件下,要達成國際協議,很難做到斬釘截鐵,使規則那麼準確和具體。從一開始就有不少國家主張只規定“軟義務”,後來制定出的“紀律”性條款,其規則表述很難說是“硬性”規定,而唯有第三、四部分的“具體承諾”和“逐步自由化”中的第16條至第21條所表述的規則具有強制法律約束力,全都屬硬性規則。

四、保障條款編輯

GATs從第10條“緊急保障措施”以下用了五六個條款規定了保障措施問題。但是與GATT的同樣條款比較起來,GATs的規則要含糊些,或者說彈性更大,操作起來困難要多些。例如,第10條僅規定說,“應就緊急保障措施問題按不歧視原則進行多邊談判”,根本沒有擬出具體規則,第12條“對保障國際收支的限制”則規定了大體和GATT第12條基本相似的規則。第14條的一般例外與安全例外均按服務貿易特性引申並調整了GATT第20—21條的規則。第15條僅就補貼可能對服務貿易的扭曲作多邊談判。但GATs卻隻字未提傾銷與反傾銷問題,這可能與烏拉圭回合談判中對GATT反傾銷規則的強烈批評有關。

不少國家對GATs要不要再設保障條款表示懷疑,因為許多有保障機制的東西,在各成員方的具體承諾裏已包含了;擔心另立保障條款容易被保護主義鑽空子。

五、金融服務編輯

與GATs的一般規則稍嫌軟弱,而談判中各成員方所作具體承諾不論從服務門類較少還是對市場准入附加的限制和條件較多的不盡如人意相比,金融和電信服務貿易談判取得的成就斐然,成為GATs園地中的兩枝雙秀花朵。

在眾多服務門類中最居要塞的要算金融服務了。在國家經濟生活中銀行、保險、票證都是神經中樞,因此烏拉圭回合談判中對這個議題的爭論最為激烈。眼看烏拉圭回合談判已瀕落幕,但各成員對金融服務所作承諾仍爭論不休,幾乎不可能達成令人滿意的協定。為了給WTO成立後接著繼續談判留下話題,特地擬定了兩個《金融服務附件》;同時為滿足一些不願再談判成員方的願望,經過妥協,達成了一個《對金融服務承諾的諒解》。這些構成WTO多邊協議群體一部分的檔,在概括金融服務特徵和相應具體法律規則上,都是有重要價值的東西。

(一)金融服務附件

GATs共有兩個金融服務附件。第一個名叫《金融服務附件》,共設五條最為重要。

《附件》第1條實際擴大了GATs第1條第3款(b)項中“非政府團體”措施的範圍,使之包括了金融行業中“(i)中央銀行,貨幣當局或社會實體按貨幣或匯率政策進行的活動;(ii)作為法定社會保障制度或社會退休計畫的組成部分的活動;(iii)公共實體為政府代銷,由政府擔保或用政府財力的活動。”

《附件》第2條“國內法規”規定說,“不應妨礙一個成員方為穩妥起見(for prudential reasons)而採取的措施,包括可保護投資人、存款人、投保人、金融服務提供人對之負有託管責任的人,或者為確保金融體制的完善與穩定而採取的措施。這些措施凡不符合本協定規定者,則不得用作逃脫該成員本協定規定的承諾或義務。”這是一個事關金融服務貿易全局性的重要規則,它實際上規定了如何處理金融服務貿易自由化與保持足以防範金融危機與風險的穩定與周密的金融體制這一對主要矛盾的指導原則。

“不將[金融服務的]貿易方面與監管方面合併結合起來,就不能正確地弄清楚清楚金融服務的貿易管理是如何影響金融服務的穩妥或其他傳統式的監管的。”國際經濟一體化必然要求並帶來金融服務的國際化,因此金融服務貿易自由化已成為歷史必然;但是,金融服務的國際化和貿易自由化也帶來或增加了金融風險,近些年國際上頻頻發生的金融危機,再三對此敲響警鐘。要防止發生國際間金融危機,防範由金融服務自由化帶來的巨大風險,就要求各國建立起對銀行等的穩妥監管(prudential regulation)的法律制度,同時還要大力加強國際金融監管的合作。適應這種需要,早在1975年在國際清算銀行主持下,10個發達國家在瑞士的巴塞爾(Basle)成立了一個常設性“銀行規則與監管委員會”(巴塞爾委員會)。經多年協調,制定的“巴塞爾核心原則”已就金融機構的開業許可、所有權轉讓、破產清算、資本充足率等制定了最低標準。1997年爆發的亞洲金融危機,對此種穩妥監管的防範性規又增添了新的內容。總之,在促進金融服務貿易自由化過程中,必須同時建立並充實國際國內的穩妥監管制度,尤其是增強國內金融法規的防範規則,而GATs的《金融服務附件》第2條為此提供了充分的法律根據。

《附件》第3條規定了一個成員方對別的成員方的“穩妥措施”的承認問題。如前述,這裏的規則似乎比GATs第7條稍稍前進了一步,尤其在雙邊或多邊基礎上“使用協調方式”。在“協調”方面歐共體先走一步的經驗是值得逐步推廣的。尤其它在1989年12月15日頒佈的《第二銀行指令》(The Second Banking Directive),將各成員國銀行立法和行政規章中對別的成員國在其境內設立分支機搆及經營活動的各種限制和障礙,通過“相互承認”和“協調各成員國對銀行業的穩妥監管標準,實行“母國控制原則”(即在歐共體範圍內通行“單一銀行執照”,一切由母國負責),這樣雖未在共同體範圍完全統一金融服務的法律規則,卻清除了服務自由化的最後障礙,使真正的不受限制的國民待遇成為現實。

《附件》第5條“定義”中,對構成GATs意義上的“金融服務”作了具體明確的界定,包括保險、銀行和證券在內共16項服務。

(二)《對金融服務承諾的諒解》

國際金融服務市場是由大量不同金融產品、客戶類型與機構等組成的,情況遠比國內金融市場複雜得多,僅有GATs的框架還不能完全滿足調整金融服務的需要。因此,GATs又制定了《金融服務第二附件》。該附件說,儘管GATs第21條規定了具體承諾表生效三年以後才可修改,但對金融服務的承諾可作不同處理,“在WTO協定生效後四個月起的60天內”就可修改或撤銷其全部或部分承諾。同時,各成員方應最後定下他們的金融服務門類對免除最惠國義務(即是否列入《免除第二條義務清單》,列哪些專案內容)的態度(《部長對金融服務的決定》)。這樣就為WTO成立後很快就繼續進行金融服務的專項談判開闢道路,以期達成一個自由化程度較高的單個的全球金融服務協定。

然而,有些國家不願再進行談判並做出承諾,作為一種妥協,才產生了一個《對金融服務承諾的諒解》。

《諒解》原是由美國和歐盟提出的建議,後得到日本等發達國家的附和,其主調是要為在金融服務自由化方面達到比GATs第三部分的標準更高的規範,做出努力。 (1)《諒解》序言明確鼓勵各烏拉圭回合參加方作超出GATs第二部分規定的具體承諾。說他們“有權以不同於GATs第三部分的方式對金融服務做出承諾”,只要“不與GATs規定衝突”,不損害別人依GATs第三部分作承諾的權利;達成的具體承諾要在最惠國基礎上予以適用,對成員方承諾的自由化程度不作推斷。

(2)《諒解》對市場准入方面,把維持現狀不增加新的限制列為最低標準。並進而要求,縮小在金融服務中的壟斷權或加以取消;允許“非居民的金融服務提供人”提供多種跨境服務專案;允許外國金融機構在本國設立並擴大其商業機構(即全資公司、子公司、合資、合夥、獨資、特許經營、分支機搆、代理機構)。還要允許外國在其境內設立的上述機構經營新的金融服務品種,允許其服務人員中各種專家(電腦專家,電訊服務專家,財務專家,保險和法律專家等)安排暫時入境。

(3)《諒解》大大提高了在國民待遇和最惠國待遇方面的適用範圍。如前述,《諒解》序言中已明文規定了,依此諒解作成的具體承諾,“均應在最惠國基礎上予以適用”,這就排除了將這類承諾列入《免除最惠國義務清單》的可能。《諒解》用“C”段專門對擴大國民待遇作了規定。

(三)全球金融服務貿易協定

WTO成立後,金融服務的多邊談判經歷了相當艱苦、曲折與漫長的路程,終於在1977年12月12日在GATs框架內達成了永久性的全球服務協定。這個協定使金融服務實際成了GATs框架內諸多服務門類中自由化程度較高,意義最深遠的一個,其成果堪與GATT多邊貿易談判中大幅降低關稅相媲美。

1.艱苦談判過程

從1994年4月15日在馬爾喀什簽署烏拉圭回合一攬子最後檔後,金融服務的多邊談判又重新啟動,目的在於突破這個服務貿易最重要又達成協定最困難的服務門類的關口,達成一個在無條件最惠國基礎上貿易自由化程度較高的穩定性協定。但是到規定結束日期(1995年6月29日)前夕,美國對談判中各國所做出的承諾很不滿意,於是亮出警告說,美國只給予美國境內現有的外國金融機構以國民待遇,對新進入者不作任何承諾;同時又把金融方面大批服務專案列入《免除最惠國義務清單》,提出以“對等”作為市場准入和國民待遇的條件。這實際上是用“對等”承諾作杠杆,迫使各國就範。為防止因美國態度而使這次談判失敗,經歐共體提議,將最後期限再延長一個月(到同年7月28日)。

經過歐盟及亞洲各國的磋商,參與談判的大多數國家同意在無條件最惠國基礎上達成協議,不少國家在具體承諾中加大了開放力度,如加拿大把它在NAFTA中對美、加的特惠待遇,擴大適用到GATs各成員方等,同時也撤銷或減少了本國列入《免除最惠國義務清單》的專案。這樣,儘管美國仍堅持其所謂“對等”的僵硬立場,但各國(95國)終於如期(7月28日)達成了“GATs第二議定書”。因為該議定書要經過各簽字國完成國內批准程式,到1996年7月1日才開始生效。

GATs第二議定書實現了《金融服務承諾諒解》中的許多要求。就主要發達國家而言,歐盟已承諾不限制外資金融機構進入其市場,日本和加拿大也分別承諾將日美雙邊和北美自由貿易區中的特惠待遇提供給WTO所有成員方。就主要發展中國家而言,印度、巴西等都在承諾中增加了准許外國金融機構進入的數量,參股比例和跨境服務做出改善。第二議定書的生效對不加入協議並處處對別國施壓的美國,也是一種相當大的反壓力,孤立就會起動搖僵化的作用。

2.1977年金融服務協定

1997年爆發的亞洲金融危機,給了WTO各成員方以充分考慮、權衡與調整本國對金融服務具體承諾,完善本國穩妥監督機制,並決定對全球金融服務貿易自由化的態度。不少發展中國家對開放本國金融市場更趨謹慎。

但是,再次重新談判,一直到1977年12月12日午夜,包括美國在內的全球性金融服務協定終於達成,WTO的102個成員方在無條件最惠國基礎上做出了具體承諾。一直到達成協定前夕,美國似乎放棄了僵持“對等承諾”的姿態,撤銷它在《免除最惠國義務清單》作保留的金融服務專案內容。

在1977年達成的附有各成員方具體承諾表和免除最惠國義務清單的“GATs第五議定書”,規定了它至遲於1999年3月1日生效。從102個成員做出的具體承諾狀況看,大致有以下幾條特點。

(1)發達國家因其金融業優勢,普遍願意開放金融市場,經合組織(OECD)各成員國都根據《金融服務承諾諒解》開放了所有服務專案,對市場准入和國民待遇的限制較少。

(2)主要發展中國家為保護本國不夠發達的金融業,仍對外國金融機構進入本國市場保持了程度不同的限制和條件,如每年新准入的數目,外資總額或所占比例,限於合資經營等;一般限制或禁止外國金融機構的跨境提供服務,因為這類服務很難受到本國監管。

(3)世界上原來在《免除最惠國義務清單》列了大量保留項目和範圍的主要國家,如美國、印度、印尼、泰國、哥倫比亞等,基本上都撤回了列入清單的專案。金融服務協定中仍列入這種清單的內容,大都基於雙邊或多邊協議中的特惠待遇,這原本都是視為最惠國例外的內容。因此,這是一個以無條件最惠國原則為基礎的體制。

3.金融服務協定的效益

這個協定將全球95%以上的金融服務貿易包括進它調整的範圍,其服務貿易額涉及18萬億美元的證券資產,38萬億美元的國內銀行貸款,2.2萬億美元的保險額。其經濟效益數額之大,令人歎為觀止。 應該說,它是一個基本上反映了服務貿易特徵、而又比較成熟的法律檔,為GATs所包括的各種服務門類的進一步實現貿易自由化帶了個好頭。它關於最惠國待遇、具體承諾、國民待遇、透明度等法律制度和規則,對GATs法律制度今後的發展必將產生巨大影響。

六、電訊服務編輯

電訊服務隨著科學技術現代化而日益成為十分重要的產業,電腦的國際互聯網路把資訊傳播變成幾秒鐘就可通達世界各個角落的重要傳輸媒體。因此,隨著經濟的全球一體化,要求國際統一規範和貿易自由化成為緊迫的任務。

正是在這個背景下,烏拉圭回合結束後,電訊服務自由化的談判又緊鑼密鼓地進行,幾經周折,終於在1997年2月15日達成協定。這個用GATs第四議定書形式,附有談判各方所作具體承諾表的協定,還有兩個附件,即《附件1:參照文本》共6條,《附件2:電訊服務具體承諾表樣本》。第四議定書開放供簽署,截止期為1997年11月30日,並於1998年1月1日起生效。

(一)GATs的《電訊附件》

GATs含有兩個電訊方面的附件。附件之一叫《電訊附件》;附件之二叫《電訊談判附件》。後者是關於烏拉圭回合談判結束後,繼續進行電訊服務談判的,行文很簡短。相比之下,《電訊附件》雖只有5條,行文卻相當長。

為什麼要擬定這個《電訊附件》?主要是因為電訊的基本特徵是為其他經濟部門如銀行業等提供基本傳遞手段的;一旦或萬一電訊服務進一步的談判達不成協定,其他服務門類的市場准入具體承諾會因缺少這個必不可少的傳遞資訊手段,而無法兌現。因此,有學者說,“可把《電訊附件》比作向其他門類提供服務者開出的一張總保險單,保證他們能進入各WTO成員方的電訊網路,得到所需服務。”

沿著這個思路,我們就不難理解,該附件並未對最惠國、國民待遇等作任何補充,而其中心條款都處處都顯示出“各成員應保證,任何其他成員方的任何服務提供人獲得在合理與不歧視對待的條件下進入並使用公共電訊傳輸網路與服務”(第5(a)。並接著具體規定了:尤其要保證進入與使用租用線路、接通租用線路與公共網路、或者租用線路與第三方、自己選擇運行規程等(第5(b))為境內或跨境傳遞資訊而使用公共網路與服務(第5(c))…等相當複雜的規則。

此前,《電訊附件》第4條規定了透明性原則,將影響進入與使用公共電訊傳輸網路和服務的專案,如費用、服務專案與條件,通訊技術規格等盡可能公佈。第5條規定了技術合作。

(二)第四議定書中的具體承諾表

附入第四議定書的有55種具體承諾表,因歐共體15個成員國是一張表,因此代表了69個國家。其中47張(代表61國)都不同程度地使其傳聲電話實現自由化,其中有25國是逐步實現自由化,拖長的期限到第四議定書生效之後,如西班牙到1998年12月,愛爾蘭、葡萄牙、阿根廷、新加坡等到2000年,希臘到2003年。國際傳聲電話自由化的承諾表有56國,國內長途服務自由化的有41國。

有63國的承諾包括資料傳送服務,55國包括有租用線路服務,60國包括移動電話服務等。

經合組織(OECD)成員國中除瑞士與土耳其外,承諾使上述服務專案全部自由化。按美國原來意圖,想使WTO成員方承諾允許外國對當地電訊服務提供人作投資,但在55張承諾表中只有42張(代表56國)承諾允許外國對所有電訊設備與服務獲得所有權或控股權。據美國貿易代表的統計,這56國占到WTO全體成員方基礎電訊服務總收入的97%。

但仍有不少國家如印度、南非、土耳其、印尼、馬來西亞、泰國、菲律賓等對外國投資實行限制或未作承諾。其他還有一些重要國家對外國向某些服務種類限制外國投資,如巴西、加拿大、法國等。

按GATs《基礎電訊談判附件》規定,在簽訂第四議定書時最後定下的,將電訊服務列入《免除最惠國義務清單》的國家只有印度、土耳其、巴基斯坦、斯里蘭卡、孟加拉等9個國家。

(三)參照文件(Reference Paper)

電訊服務的國內法管理制度上,有個重要特徵:迄今為止,絕大多數國家都把電訊業當作公用事業,由法定的一家或二三家企業實行壟斷經營,基本沒有自由市場競爭。即便打破了壟斷,實行“放鬆管理”(deregulation)和私有化了,短期內原來壟斷經營者仍對市場佔有支配地位。這對電訊業國際化或者電訊服務貿易自由化,對外國公司進入國內市場,無疑是個最大的障礙。這就決定了第四議定書的一個重要內容:對電訊國內管理要做出“附加承諾”。此前,在絕大多數談判參加方協議的基礎上,制定了一個指導性檔:《參照文件》。

《參照檔》的目標是,為前述對市場准入和外國投資的具體承諾的真正有效實施,在國內法上提供必不可少的保障;把這種保障與WTO體制掛鈎,以便遇有不予實行時訴諸WTO解決爭端機制。總之,用一句話來說:為對付反競爭行為設置一種強制保障機制。 1.範圍與“主要提供人”

《參照檔》的適用範圍是“基礎電訊服務”。此前,國際電訊流行語言中,沿習美國說法,把電訊服務分基礎(Basic)電訊與增值(Value-added or enhanced)電訊。對美國這種分法和定義,許多國家並不大同意,也沒有多大價值。因為後來發展形成的所謂“增值電訊”,各國一般都實行市場自由競爭體制,不發生壟斷問題,《參照文件》才舊字重用,說應僅適用於“基礎電訊服務”。

由於該檔所規定的是“對基礎電訊服務的管理框架的原則”,所以先對幾個專用術語作了定義:

“基本設備”(essential facilities)指(a)由一個或幾個提供人獨佔或主要提供、而且(b)為提供服務不論從經濟上還是技術上都無法替代的、公共電訊傳輸網或服務的設備。

“主要提供人”(major supplier)指,由於(a)控制了基本設備或(b)利用它在市場的地位,在基礎電訊服務的有關市場上(對價格與提供方面)有能力左右參加條件的提供人。

這兩個概念或術語是為適用《參照文件》第1條(競爭保障)和第2條(互聯網)管理規則而使用的。而後四條(3、4、5、6)是規定一般性管理問題的。

2.競爭的保障(competitive safeguards)

作為總則,《參照檔》要求在具體承諾裏總含有防止(制止)“主要提供人”採取反競爭手段的承諾。什麼叫“反競爭手段”呢?文件第1(2)條特別列出三項:“交義補貼”(cross-subsidization),利用從競爭者那裏獲得的資訊,扣留技術與商業資訊。因為這些反競爭手段內涵比較複雜,這裏難以詳釋。

3.互聯網(interconnection)

按檔定義,互聯網指“為使一個提供人的用戶傳遞給另一個提供人的用戶並使用另一個提供人提供的服務,而在提供公共電訊傳輸網路或服務的提供人之間的聯通”。檔最長的這個條款規定了互聯網應遵循的標準與規則,即不歧視原則,透明性,程式的公用性和爭端解決。

4.其他一般規則

《參照檔》還在第3—第6條中列出了第四議定書各成員方應承諾的其他管理規則,如“普遍性服務”;公眾使用的許可證標準;管理機關與電訊服務提供人應分家,相互獨立;稀有資源(頻率、線路)的使用與分配等,都規定應具透明性,公平無偏,不加歧視等。這些都屬GATs關於國民待遇規則範圍,不過結合電訊業特徵加以具體化而已。

總之,從各個方面為電訊服務創造一個良好的市場競爭的環境。電訊服務貿易協定的這一特色,不僅對GATs第8條“壟斷和專營的服務提供人”的規定是一種重要補充和發展,而且在推動整個WTO體制從速制定競爭法方面也是一種衝擊。《參照文件》還衝破了GATT不理會私人間“限制性商業行為”(restrictive business practices)的傳統,為WTO體制在更廣泛領域作國際立法,走出一個先例。

(四)成功一例

GATs第四議定書對電訊服務貿易的規則,在GATs中屬成功的一例。在它推動下,電訊服務貿易市場十分活躍。在打破壟斷市場競爭的條件下,電訊服務的價格大幅度下跌,對各國消費者來說,是一大福音。以香港地區為例,過去電訊業壟斷體制下,從香港打到美國的長途電話,每分鐘要花9.9港元。實行GATs第四議定書後,開放市場競爭,話費價格下降了10倍,香港通美國電話每分鐘只需0.98港元。

七、其他服務門類編輯

烏拉圭回合結束前後,其他服務門類提交具體承諾表的狀況,大致如下:

廣告業,有40多個國家作了承諾。歐洲各發達國家承諾不增加新的限制,但亞洲和拉丁美洲各發展中國家作承諾者附有條件,印度、印尼、智利、埃及等未作承諾。

視聽服務,是美國與歐洲各國尤其法國爭論最激烈的項目,因為歐洲是美國影視的最大市場,每年美國可賺取35億美元,而歐洲則按比例限制美片進口。

建築與工程服務,有近40個國家作了承諾。

專業服務有52國包括OECD成員和28個發展中國家作了承諾,總承諾占了全球90%以上的市場份額。

旅遊業,有80幾個國家作了承諾,一般均屬開放市場,不作限制類型。

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